建設(shè)工程鑒定事項和鑒定范圍的實踐及應用
鑒定是民事訴訟涉及專業(yè)性問題時查明事實的重要手段,鑒定意見也是民事訴訟中十分重要的證據(jù)形式,在民事訴訟中具有重要地位。但審判實踐中,鑒定存在的問題比較突出。審判人員對鑒定程序參與不充分,人民法院對鑒定人參與訴訟缺乏有效管理和監(jiān)督等情形一定范圍內(nèi)普遍存在,當事人對于鑒定事項和鑒定范圍的申請缺乏認知,法院委托鑒定的事項,未按照規(guī)則即“應當根據(jù)當事人訴辯意見及訴訟爭議待證事實的舉證質(zhì)證情況,在委托鑒定之前予以確定”的情況比較突出。分享幾點工作實踐。
建設(shè)工程司法鑒定的啟動以當事人申請鑒定為主,法院依職權(quán)委托鑒定為補充。法院依職權(quán)委托建設(shè)工程司法鑒定一般應限于案件涉及國家利益、社會公共利益或他人合法權(quán)益的情形。
一、鑒定申請人
(1)
《民事訴訟法》第64條:當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。第76條:當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。
最高法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條:對合同是否履行發(fā)生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
(2)
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》關(guān)于司法鑒定從不同角度作了5個條文(第12條-第16條),鑒定事項和鑒定范圍規(guī)定在第14條和第15條中。
第十四條 當事人對工程造價、質(zhì)量、修復費用等專門性問題有爭議,人民法院認為需要鑒定的,應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的,應當承擔舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料,二審訴訟中申請鑒定,人民法院認為確有必要的,應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。
第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請后,應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要,確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等,并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。
(3)
《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》關(guān)于司法鑒定從不同角度作了13個條文(第30條-第42條)。
第三十一條第二款:對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人,在人民法院指定期間內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用,或者拒不提供相關(guān)材料,致使待證事實無法查明的,應當承擔舉證不能的法律后果。
二、鑒定事項
(1)
民事訴訟法及司法解釋對鑒定事項未作出規(guī)定,根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布國家標準《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》(GB/T51262-2017),自2018年3月1日起實施。
2.0.3 鑒定事項 appraisal subject
指鑒定項目工程造價爭議中涉及的問題,通過當事人的舉證無法達到高度蓋然性證明標準,需要對其進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的爭議項目。
(2)
江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》(2019年12月27日江蘇省高級人民法院審判委員會第35次全體委員會議討論通過)
1.【當事人鑒定申請的提出】當事人就建設(shè)工程造價、建設(shè)工程工期及停窩工損失、建設(shè)工程質(zhì)量等事實的專門性問題發(fā)生爭議的,可以向人民法院申請鑒定。
三、鑒定范圍
(1)
最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條:當事人對部分案件事實有爭議的,僅對有爭議的事實進行鑒定,但爭議事實范圍不能確定,或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。
(2)
最高法院〈關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第121條規(guī)定,當事人申請鑒定,可以在舉證期限屆滿前提出。申請鑒定的事項與待證事實無關(guān)聯(lián),或者對證明待證事實無意義的,人民法院不予準許。
(3)
最高法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第22條:當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款,一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的,不予支持。
據(jù)此,不論合同約定采用的是固定總價合同還是固定單價合同,只要該固定價格包含了合同約定的風險范圍,風險范圍以內(nèi)的固定價格部分就是不允許鑒定的。
(4)
江蘇省高級人民法院《建設(shè)工程施工合同糾紛案件委托鑒定工作指南》(2019年12月27日江蘇省高級人民法院審判委員會第35次全體委員會議討論通過)
2.【鑒定申請審查判斷規(guī)則】申請鑒定的事項,與爭議事實沒有關(guān)聯(lián),或者不涉及案件基本事實的認定,或者對訴爭事項的裁量沒有意義,缺乏鑒定必要性的,鑒定申請不予準許。
3.【鑒定申請不予準許情形】當事人申請鑒定存在下列情形之一,且沒有相反證據(jù)予以反駁或者推翻的,不予準許:
(一)當事人對申請鑒定的爭議事項已自行達成協(xié)議的;
(二)當事人對申請鑒定的爭議事項共同委托有關(guān)機構(gòu)、人員出具咨詢意見且雙方明確表示受該咨詢意見約束的;
(三)當事人約定工程價款的結(jié)算以第三方結(jié)論如行政審計、財政評審等作為依據(jù)的;
(四)當事人約定按照固定價(包括固定總價與固定單價)結(jié)算工程價款,未超出承包人約定承擔的風險范圍應當適用固定價的;
(五)當事人約定發(fā)包人無正當理由未在約定期限內(nèi)對竣工結(jié)算文件作出答復視為認可竣工結(jié)算文件的;
(六)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格發(fā)包人提出質(zhì)量異議,或者建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收合格發(fā)包人擅自使用后提出質(zhì)量異議的;
(七)當事人沒有證據(jù)或者理由足以反駁另一方當事人就專門性問題自行委托有關(guān)機構(gòu)或者人員出具的意見的;
(八)其他足以認定鑒定申請所涉爭議事項的情形。
四、鑒定事項和鑒定范圍確定的原則
審判實踐中,各地法院確定鑒定事項和鑒定范圍遵循以下原則:
(1)必要性原則。因爭議事實涉及專門性問題,通過當事人的舉證對爭議事實無法達到高度蓋然性證明標準,當事人申請鑒定的,人民法院可以準許;爭議事實雖涉及專門性問題,但通過當事人的舉證人民法院可以認定的,不予鑒定。
(2)關(guān)聯(lián)性原則。人民法院應當根據(jù)查明待證事實的需要確定鑒定事項,鑒定事項應當與待證事實具有充分關(guān)聯(lián)性,能夠為查明待證事實提供依據(jù)。
(3)可行性原則。人民法院委托鑒定的事項應當屬于能夠通過司法鑒定得出鑒定意見的事項。
(4)鑒定范圍最小化原則。人民法院在委托鑒定前應通過其他手段排除無爭議項,只對有爭議項進行鑒定。對于建設(shè)工程造價爭議應先根據(jù)訴辯意見及當事人舉證質(zhì)證確定爭議項,再對爭議項進行鑒定。